Servidores públicos podem participar de diretoria de Oscip?

A qualificação de organização da sociedade civil de interesse público (Oscip), conferida pelo Ministério da Justiça, foi criada em 1999 e destina-se ao reconhecimento de entidades sem fins lucrativos voltadas ao desenvolvimento de atividades de interesse público.
Conhecida como o Marco Legal do Terceiro Setor no Brasil, a Lei das Oscips (lei nº 9.790/99) trouxe algumas inovações no tratamento legislativo das atividades públicas não-estatais, como a possibilidade de remunerar dirigentes sem a perda de isenções tributárias, além da criação do denominado Termo de Parceria, que constitui um instrumento de cooperação entre o Estado e estas entidades.
O aumento das parcerias celebradas entre o Estado e as Oscips ensejou algumas dúvidas relativas à possibilidade de servidores públicos participarem dos órgãos de administração destas entidades. Assim, em maio de 2002, a medida provisória nº 37 inseriu parágrafo único no art. 4º. da Lei das Oscips, autorizando a participação de servidores públicos na diretoria ou em conselhos, vedada a remuneração, nos seguintes termos:

“É permitida a participação de servidores públicos na composição de diretoria ou conselho de organização da sociedade civil de interesse público, vedada a percepção de remuneração ou subsídio, a qualquer título.”

Por ocasião da conversão da MP nº 37 na lei nº 10.539/02, no entanto, foi suprimido o termo ‘diretoria’ do texto acima transcrito, restringindo a permissão expressa apenas à participação de servidores públicos em conselhos de Oscips. Essa supressão gerou polêmica, uma vez que, ao excluir “diretoria” do texto, deixou de permitir de maneira expressa a participação de servidores nesse órgão, não tendo, contudo, criado qualquer vedação.

Por exemplo: sob pena de não conseguirem a obtenção da qualificação, professores da rede pública, em regime de trabalho parcial, estão impedidos de serem líderes de entidades ligadas à promoção da educação, mesmo que não recebam qualquer remuneração para tanto.

Impasse
Diante de tal situação e da indefinição por parte do texto legal, permanece a dúvida: “Servidores públicos podem ou não participar de diretoria de Oscip?” Para buscarmos resposta para essa questão, cumpre realizar algumas considerações, que passam pela análise da natureza jurídica das organizações e do regime de interpretação da legislação aplicável.
Podem se qualificar como Oscip apenas as “pessoas jurídicas de direito privado”1, isto é, organizações que, embora busquem a consecução de finalidades de interesse público, são fundadas e geridas por particulares2, sem a intervenção do Estado.
Às organizações de direito privado é aplicável regime jurídico que permite aos particulares realizarem qualquer ato, desde que não expressamente vedado por lei. Em decorrência desse regime, como a Lei das Oscips não proíbe a participação de servidores públicos na diretoria, essa participação deveria ser permitida.
Cumpre lembrar que tal lei autoriza, expressamente, a participação de servidores em conselhos, desde que não-remunerados. O termo conselho, em sentido amplo, é definido como “grupo de pessoas apontado ou eleito como corpo consultivo e/ou deliberativo e/ou administrativo, seja de entidades públicas ou privadas”3, conceito sob o qual está abarcado qualquer órgão colegiado das organizações, inclusive a diretoria.
Quanto às restrições aos servidores públicos, temos que pelo art. 37, inciso XVI da Constituição Federal, é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, salvo quando houver compatibilidade de horários, observado o teto de vencimento. Inexiste, assim, vedação constitucional ao fato de um servidor público exercer atividade privada.
Cada servidor público, no entanto, submete-se ao regime do órgão público ao qual está vinculado. Com isso, a análise de eventual proibição de participação em outras atividades deve basear-se na regulamentação própria deste regime, observando a compatibilidade com o horário de trabalho do cargo ou função pública.

Interpretação
No que se refere especificamente ao Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União, que é utilizado pelo Ministério da Justiça para justificar a exigência das mencionadas declarações, temos que seu art. 117, incisos X e XVIII, dispõe que estes servidores estão proibidos de exercer qualquer atividade incompatível com o exercício da função e de participarem de gerência ou administração de empresa privada ou sociedade civil. Em que pesem tais conceitos (de empresa e sociedade), em nada se assemelham aos de associações e fundações.
Neste sentido, aplica-se a regra de interpretação legislativa que determina que “as normas que impõem restrições ao exercício de direitos devem ser interpretadas restritivamente: exceptiones sunt strictissimae interpretationes”4. Isso porque aos cidadãos (inclusive aos servidores públicos) é permitido praticar todo e qualquer ato na sua esfera privada, desde que a lei não o proíba.
Dadas as razões acima e analisada a legislação posta, entendemos que o exercício das funções de servidor público e diretor de Oscip, concomitantemente, é permitido, devendo, nos casos concretos, ser verificada a inexistência de vedação por parte do regime jurídico ao qual o servidor público está submetido.
Em observância aos princípios da impessoalidade e da moralidade administrativa, é ideal que, ao exercer simultaneamente o cargo de diretor de entidade e de servidor público, o administrador observe também regras de governança que resolvam eventuais situações em que possa haver conflito de interesses entre o exercício da função pública e a atividade desempenhada na diretoria da Oscip.
A definição de tais regras é tarefa árdua, que envolve o ponto de equilíbrio entre a necessária moralização das parcerias com o poder público e o respeito aos direitos e garantias individuais. A complexidade desta tarefa, contudo, não justifica a atual situação, na qual o Ministério da Justiça extrapola suas competências e o texto da lei, restringindo direitos.

Co-autoria: Marcela Oliveira Scotti de Moraes. Advogada da Figueirêdo Lopes e Golfieri Advogados Associados. Atuou anteriormente na Abong e na Ação Educativa. É co-autora da publicação Ação das ONGs no Brasil – perguntas e respostas, pela Abong.

Paula Raccanello Storto. Advogada, consultora jurídica de ONGs em São Paulo. É professora nos cursos de pós-graduação em gestão do Terceiro Setor da PUC/SP, integrante do Neats – PUC/SP e da Comissão do Direito do Terceiro Setor da OAB/SP.