Servidores públicos podem participar de diretoria de Oscip?

Por: Laís Figueirêdo
01 Maio 2007 - 00h00

A qualificação de organização da sociedade civil de interesse público (Oscip), conferida pelo Ministério da Justiça, foi criada em 1999 e destina-se ao reconhecimento de entidades sem fins lucrativos voltadas ao desenvolvimento de atividades de interesse público.
Conhecida como o Marco Legal do Terceiro Setor no Brasil, a Lei das Oscips (lei nº 9.790/99) trouxe algumas inovações no tratamento legislativo das atividades públicas não-estatais, como a possibilidade de remunerar dirigentes sem a perda de isenções tributárias, além da criação do denominado Termo de Parceria, que constitui um instrumento de cooperação entre o Estado e estas entidades.
O aumento das parcerias celebradas entre o Estado e as Oscips ensejou algumas dúvidas relativas à possibilidade de servidores públicos participarem dos órgãos de administração destas entidades. Assim, em maio de 2002, a medida provisória nº 37 inseriu parágrafo único no art. 4º. da Lei das Oscips, autorizando a participação de servidores públicos na diretoria ou em conselhos, vedada a remuneração, nos seguintes termos:

“É permitida a participação de servidores públicos na composição de diretoria ou conselho de organização da sociedade civil de interesse público, vedada a percepção de remuneração ou subsídio, a qualquer título.”

Por ocasião da conversão da MP nº 37 na lei nº 10.539/02, no entanto, foi suprimido o termo ‘diretoria’ do texto acima transcrito, restringindo a permissão expressa apenas à participação de servidores públicos em conselhos de Oscips. Essa supressão gerou polêmica, uma vez que, ao excluir “diretoria” do texto, deixou de permitir de maneira expressa a participação de servidores nesse órgão, não tendo, contudo, criado qualquer vedação.

Ocorre que, desde a publicação da referida lei, o Ministério da Justiça tem exigido de todas as entidades interessadas em se qualificar como Oscip declaração escrita de cada um dos membros de sua diretoria de que não são servidores públicos. Essa exigência, na prática, tornou proibitiva a atuação de servidores na diretoria de Oscips, gerando com isso diversas distorções.
O exercício das
funções de servidor público e diretor de Oscip, concomitantemente, é permitido, devendo, nos casos concretos, ser verificada a inexistência de vedação por parte do regime jurídico ao qual o servidor público
está submetido


Por exemplo: sob pena de não conseguirem a obtenção da qualificação, professores da rede pública, em regime de trabalho parcial, estão impedidos de serem líderes de entidades ligadas à promoção da educação, mesmo que não recebam qualquer remuneração para tanto.

Impasse
Diante de tal situação e da indefinição por parte do texto legal, permanece a dúvida: “Servidores públicos podem ou não participar de diretoria de Oscip?” Para buscarmos resposta para essa questão, cumpre realizar algumas considerações, que passam pela análise da natureza jurídica das organizações e do regime de interpretação da legislação aplicável.
Podem se qualificar como Oscip apenas as “pessoas jurídicas de direito privado”1, isto é, organizações que, embora busquem a consecução de finalidades de interesse público, são fundadas e geridas por particulares2, sem a intervenção do Estado.
Às organizações de direito privado é aplicável regime jurídico que permite aos particulares realizarem qualquer ato, desde que não expressamente vedado por lei. Em decorrência desse regime, como a Lei das Oscips não proíbe a participação de servidores públicos na diretoria, essa participação deveria ser permitida.
Cumpre lembrar que tal lei autoriza, expressamente, a participação de servidores em conselhos, desde que não-remunerados. O termo conselho, em sentido amplo, é definido como “grupo de pessoas apontado ou eleito como corpo consultivo e/ou deliberativo e/ou administrativo, seja de entidades públicas ou privadas”3, conceito sob o qual está abarcado qualquer órgão colegiado das organizações, inclusive a diretoria.
Quanto às restrições aos servidores públicos, temos que pelo art. 37, inciso XVI da Constituição Federal, é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, salvo quando houver compatibilidade de horários, observado o teto de vencimento. Inexiste, assim, vedação constitucional ao fato de um servidor público exercer atividade privada.
Cada servidor público, no entanto, submete-se ao regime do órgão público ao qual está vinculado. Com isso, a análise de eventual proibição de participação em outras atividades deve basear-se na regulamentação própria deste regime, observando a compatibilidade com o horário de trabalho do cargo ou função pública.

Interpretação
No que se refere especificamente ao Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União, que é utilizado pelo Ministério da Justiça para justificar a exigência das mencionadas declarações, temos que seu art. 117, incisos X e XVIII, dispõe que estes servidores estão proibidos de exercer qualquer atividade incompatível com o exercício da função e de participarem de gerência ou administração de empresa privada ou sociedade civil. Em que pesem tais conceitos (de empresa e sociedade), em nada se assemelham aos de associações e fundações.
Neste sentido, aplica-se a regra de interpretação legislativa que determina que “as normas que impõem restrições ao exercício de direitos devem ser interpretadas restritivamente: exceptiones sunt strictissimae interpretationes”4. Isso porque aos cidadãos (inclusive aos servidores públicos) é permitido praticar todo e qualquer ato na sua esfera privada, desde que a lei não o proíba.
Dadas as razões acima e analisada a legislação posta, entendemos que o exercício das funções de servidor público e diretor de Oscip, concomitantemente, é permitido, devendo, nos casos concretos, ser verificada a inexistência de vedação por parte do regime jurídico ao qual o servidor público está submetido.
Em observância aos princípios da impessoalidade e da moralidade administrativa, é ideal que, ao exercer simultaneamente o cargo de diretor de entidade e de servidor público, o administrador observe também regras de governança que resolvam eventuais situações em que possa haver conflito de interesses entre o exercício da função pública e a atividade desempenhada na diretoria da Oscip.
A definição de tais regras é tarefa árdua, que envolve o ponto de equilíbrio entre a necessária moralização das parcerias com o poder público e o respeito aos direitos e garantias individuais. A complexidade desta tarefa, contudo, não justifica a atual situação, na qual o Ministério da Justiça extrapola suas competências e o texto da lei, restringindo direitos.


1 Nos termos do art. 1.º da lei federal nº 9.790/90 (Lei de Oscips).
2 Entendidos aqui como cidadãos ou pessoas jurídicas por eles constituídas.
3 Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa, 2004.
4 Conforme doutrina de Maria Sylvia Zanella di Pietro sobre este tema, em Direito Administrativo; Editora Atlas; São Paulo; 2000.

Laís Vanessa C. de Figueirêdo Lopes. Advogada e sócia de Figueirêdo Lopes e Golfieri Advogados Associados. Mestranda em direito na PUC/SP, Professora de pós-graduação da Unisantos, PUC/SP e Senac/SP. Integrante da International Society for Third Sector Research (ISTR); do Neats – PUC/SP; das Comissões de Direito do Terceiro Setor e dos Direitos das Pessoas com Deficiência da OAB/SP; e do Conade pela OAB Federal.

Co-autoria: Marcela Oliveira Scotti de Moraes. Advogada da Figueirêdo Lopes e Golfieri Advogados Associados. Atuou anteriormente na Abong e na Ação Educativa. É co-autora da publicação Ação das ONGs no Brasil – perguntas e respostas, pela Abong.

Paula Raccanello Storto. Advogada, consultora jurídica de ONGs em São Paulo. É professora nos cursos de pós-graduação em gestão do Terceiro Setor da PUC/SP, integrante do Neats – PUC/SP e da Comissão do Direito do Terceiro Setor da OAB/SP.



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