O STF e a Cofins das empresas: uma reflexão às instituições do Terceiro Setor

No dia 17 de setembro de 2008, o Supremo Tribunal Federal (STF) rejeitou os recursos extraordinários n° 377.457 e nº 381.964. Tal decisão requer atenção especial, tendo em vista seus reflexos nas futuras decisões de matérias semelhantes de interesse das entidades beneficentes de assistência social, quanto à aplicação de lei complementar para o reconhecimento do direito à imunidade de contribuições sociais.

Alguns fatores podem ser grandes limitadores ao reconhecimento da imunidade de contribuições sociais para as organizações, se for mantido o posicionamento adotado pelo STF de que não há hierarquia entre as normas legais e, especialmente, se houver o entendimento da possibilidade de utilizar leis ordinárias para regulamentar imunidades tributárias.

Esses recursos sustentavam a tese de que a isenção da Cofins para as empresas de profissionais liberais, as “sociedades civis” de profissão regulamentada, concedida por meio da lei complementar n° 70/91, não poderia ser revogada pela lei ordinária n° 9.430/96. O “placar” do plenário do STF foi de oito votos a favor da União Federal e dois votos contra.

Com essa decisão, o plenário do STF se opôs totalmente à súmula n° 276 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), de 2 de junho de 2003, quando foi fixado que “as sociedades civis de prestação de serviços profissionais são isentas da Cofins, irrelevante o regime tributário adotado”. Com o contido nessa súmula, há a possibilidade de inversão das decisões pacificadas pelo STJ, algo positivo para a tese do direito adquirido à imunidade das contribuições sociais e pendente de decisão pelo Supremo Tribunal para várias entidades.

Pela decisão citada sobre a Cofins das empresas, entende-se que a revogação da isenção através da lei ordinária é possível. Para se ter idéia clara, basta analisar o disposto na lei complementar n° 5.172/66 – Código Tributário Nacional (CTN), no artigo 176: “a isenção, ainda quando prevista em contrato, é sempre decorrente de lei que especifique as condições e requisitos exigidos para a sua concessão, os tributos a que se aplica e, sendo o caso, o prazo de sua duração”. Além disso, ao dispor sobre a revogação de isenção, está no artigo 178 do CTN que “a isenção, salvo se concedida por prazo certo e em função de determinadas condições, pode ser revogada ou modificada por lei, a qualquer tempo, observado o disposto no inciso III do artigo 104”.

Para o caso das entidades beneficentes de assistência social, vale lembrar que a lei ordinária nº 8.212/91, no artigo 55, regulamenta a imunidade de contribuições sociais contida na Constituição Federal (artigo 195, § 7º). Diversas instituições têm sofrido com as investidas das fazendas municipais em tentar tributar ou alterar o disposto constitucional da imunidade de impostos, por meio de leis ou decretos abusivos. Como exemplo, existem normas que exigem das instituições, como condição à manutenção de suas imunidades tributárias, a obrigatoriedade de concessão de serviços gratuitos, a “compensação” da imunidade usufruída com prestação de serviços (decreto nº 752/93 e decreto nº 2.536/98), a vistoria e aprovação prévia para o seu funcionamento por Conselhos Municipais, a proibição de prestação de serviços que gerem recursos para as finalidades essenciais, entre outras normas limitadoras.

Por isso, vale manifestar a preocupação com a possibilidade do direcionamento da Suprema Corte em “flexibilizar” algo tão consagrado em diversas decisões judiciais e na doutrina, como a hierarquia das normas. Se isso acontecer, poderá se impor uma situação insustentável em que mais de 5.500 entes da Federação terão independência e autonomia para determinar os requisitos necessários ao gozo dessas imunidades tributárias, fato que inviabilizaria o acesso ou manutenção dessas desonerações tributárias.

Nessa decisão da Cofins das empresas, apesar de o ministro Carlos Alberto Menezes Direito ter dito que a decisão “pode gerar uma insegurança jurídica e conseqüências terrificantes” e que “os afetados por essa decisão são pequenos contribuintes e isso pode gerar efeitos danosos”, o Supremo Tribunal não aplicou a modulação dos efeitos da sentença e manteve sua aplicação desde a vigência da norma, em 1996.

Este raciocínio, se aplicado à realidade das organizações sociais, mostra o risco para aquelas que estão discutindo na Justiça há anos e não provisionaram, financeiramente, recursos para tal possibilidade. Assim, o planejamento estratégico é recomendável para essas instituições, tendo em vista as situações fiscais que podem ocorrer.
Cabe ao STF confirmar o disposto no § 7º do artigo 195 da Constituição Federal, o qual trata de imunidade e não isenção; portanto, a espécie normativa para regular essa imunidade de contribuições sociais é pela lei complementar, e não pela lei ordinária, em atendimento ao disposto no inciso II do artigo 146 da Constituição Federal.

Vale citar que, por meio do recurso extraordinário – STF n° 566.622, da Sociedade Beneficente de Pararobé (RS), em que foi admitida a repercussão geral, o STF suspendeu todas as decisões sobre ações semelhantes e nesse processo deverá definir a espécie normativa capaz de regulamentar a imunidade prevista no art. 195, § 7° da CF/88. Assim, o julgamento desse recurso irá nortear todas as decisões pendentes e aquelas que aguardam nos Tribunais Regionais com tal similitude.

É também de suma importância o acompanhamento deste recurso extraordinário por todas as organizações sociais, bem como da Ação Direta de Inconstitucionalidade (Adin 2028-5), que se encontra com relatoria do ministro Joaquim Barbosa. Vale destacar, em especial, a importância da aplicação do artigo 14 da lei complementar n° 5.172/66 (Código Tributário Nacional), se acolhida a tese da lei complementar ao reconhecimento de imunidades tributárias.

Por fim, é fundamental a preocupação e atenção de toda a sociedade sobre os riscos para a educação, a saúde e a assistência social de todo Brasil, em caso de decisão que modifique as conquistas e direitos até hoje consagrados constitucionalmente às entidades beneficentes de assistência social, bem como a relevância social e financeira dos serviços prestados por todas essas organizações.

Ricardo Roberto Monello. Advogado, contador e auditor, é membro da Audisa - Consultoria e Auditoria para o Terceiro Setor, da Advocacia Sergio Monello e da Comissão de Direito do Terceiro Setor da OAB/SP. Atua ainda como editor da Revista Filantropia.

Sergio Roberto Monello. Advogado, contabilista, professor, Salesiano cooperador, sócio da Advocacia Sergio Monello e do Escritório Contábil Dom Bosco.