Muito se tem discutido sobre as fundações de apoio criadas sob a égide do direito privado, cuja finalidade é o desenvolvimento de atividades próprias do Estado. Despojado de qualquer sentimento político, sem a pretensão de esgotar a matéria, apresentamos uma análise da natureza jurídica das fundações de apoio, instituídas para atuar em estreito apoio perante as universidades e hospitais públicos.
Sua criação tem o condão de auxiliar o Poder Público no desempenho de atividades ligadas aos serviços de saúde, ensino, pesquisa, entre outras áreas correlatas, uma vez que a ação governamental se vê limitada às diretrizes de seu orçamento, não possuindo, ainda, mobilidade e celeridade imprescindíveis à consecução de determinados fins.
Natureza jurídica
A natureza jurídica das fundações de apoio repousa no direito privado, visto que se regulam pelos dispositivos do Código Civil Brasileiro, em seus art. 62 a 69, e da Lei nº 6.515/73, que exige o registro de sua escritura e respectivo estatuto social junto ao Registro de Títulos e Documentos, especificando o fim a que se destina e declarando a maneira de administrá-la. Essa forma simples de instituição provoca uma distância do que se entende por entidade pública propriamente dita, que, a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988, necessita de lei para sua criação, e se submete ao controle direto do Estado.
As fundações de apoio, em face de sua gênese, oferecem descentralização e operacionalidade em suas atividades. Entretanto, são fiscalizadas pelo Ministério Público e pelo Tribunal de Contas – que lhes impõe a realização de auditoria e prestação de contas –, além de seus órgãos internos, como Conselho Fiscal e Curador, compostos por integrantes da comunidade acadêmica que os escolhe por eleição ou em decorrência do exercício de cargos na direção da universidade ou do hospital.
A figura do convênio
Necessária a conceituação do instrumento jurídico denominado convênio, que corresponde a acordos firmados por entidades públicas de qualquer espécie, ou entre estas e organizações particulares, para a realização de objetivos de interesse comum dos convenentes {entes municipais, estaduais, federais ou privados que recebem recursos do governo federal}.
Com o objetivo de restringir a atuação dos convenentes tão somente à finalidade do convênio, a Lei Federal n.º 8.666/93, em seu art. 116, regula esta relação, estabelecendo as regras norteadoras de sua celebração, principalmente quando houver repasse de recursos de entidade pública à organização privada partícipe.
As considerações são pertinentes pelo fato de que não raro encontraremos celebrações desse tipo nas fundações de apoio, e suas execuções deverão, necessariamente, influenciar a opinião dos órgãos fiscalizadores.
Atuação
O patrimônio da fundação é constituído por uma dotação especial, de bens livres de quaisquer ônus reais, sejam numerário, títulos ao portador, objetos móveis, imóveis, créditos e bens isolados ou requeridos. Importante ressaltar que o patrimônio da entidade fundacional pressupõe uma atuação ampla e eficiente nas suas atividades estatutárias, somada a uma série de outros recursos (receita própria, repasses decorrentes de convênios etc.), que integrarão os meios necessários ao alcance de seu fim social.
As fundações de apoio, criadas no âmbito do direito privado, como anteriormente dito, podem desenvolver atividades ligadas aos serviços de saúde, ensino, pesquisa, entre outras áreas correlatas, no apoio às universidades e h ospitais públicos, em conformidade ao consagrado em seus estatutos sociais, e, portanto, sujeitas à estrita obediência legal. Por não estarem alcançadas pela legislação que regula a administração pública, há a necessidade da existência de regulamentos próprios e específicos que suportem suas ações sem, com isso, ferirem princípios legais, devidamente chancelados pelos órgãos colegiados e agentes fiscalizadores.
A exemplo disso, encontraremos situações em que profissionais tenham sido contratados sem os formalismos do concurso público e despesas tenham sido realizadas sem o precedente certame licitatório, cabendo aos órgãos fiscalizadores, em cada caso, conhecer essas regras e sua efetiva aplicação no sentido de avaliar a eficácia das mesmas. Como se pode ver, as fundações de apoio, pela sua natureza, podem estabelecer parcerias com o setor público e privado para o desenvolvimento e financiamento de projetos de interesse assistencial, realizando de forma mais ágil e dentro dos ditames legais.
De idêntica forma, o hospital público conveniado à fundação de apoio, que recebe recursos do Sistema Único de Saúde (SUS) pela contraprestação de serviços, pode aplicá-lo de forma mais ágil em projetos de melhoria das instalações da unidade hospitalar, seja na aquisição de medicamentos, equipamentos, infra-estrutura, contratação de profissionais, abertura de novos serviços, dentre tantas carências na área da saúde.
Como se nota, as fundações de apoio não são instituídas por lei autorizativa ou mesmo especial. Em contrário, são regidas pelo Código Civil Brasileiro, ou seja, sob o regime do direito privado, citação expressa nos estatutos sociais.
Dessa forma, por não estarem revestidas das características de fundação pública, não estão obrigadas à legislação aplicada aos órgãos públicos da administração direta ou indireta, uma vez que sua gestão financeira não se dá de forma condicionada às liberações orçamentárias – à semelhança do que ocorre na administração centralizada e autárquica. Suas receitas são provenientes da contraprestação de serviços para a consecução dos seus objetivos estatutários.
Entretanto, vale repisar que as fundações de apoio devem elaborar regimentos internos em estrita observância aos princípios constitucionais que regem a administração pública, quais sejam: publicidade, economicidade, legalidade, impessoalidade, moralidade e eficiência, amplamente consagrados na Constituição Federal. A doutrina e a jurisprudência dominante admitem a existência legal da fundação de direito público, regida necessariamente por lei emanada pelo Poder Legislativo e a constituição de fundação de apoio de direito privado, sob a égide das normas do direito civil.
Nesse sentido, de forma brilhante sobre a matéria, pronunciou-se o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo ao auditar as contas de uma celebrada fundação de apoio, em que concluiu:
“Esta auditoria, analisando o Manual de Normas de Auditoria em Fundações de Apoio – TCESP – 1997, aplicando a fundação em análise, já que a mesma é entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, salienta que:
a) as fundações dessa natureza, por serem de direito privado, apresentam uma certa distância do que se entende por entidade pública, na qual, a partir da publicação da Constituição Federal de 1988, necessita de lei para sua criação, além de submeter-se ao controle direto do estado, através do CODEC (página 15 do Manual);
b) as referidas fundações apresentam peculiaridades, muitas vezes, não se utilizam de recursos públicos, ao contrário, repassam às entidades fundacionais ou autárquicas que auxiliam valores auferidos no desempenho de suas atividades”.
Como dito, não temos a pretensão de esgotar o debate, considerando as opiniões das mais variadas correntes sobre a atuação das fundações de apoio. Contudo, não há como negar a existência destas entidades fundacionais de direito privado e o seu relevante papel desempenhado em benefício da sociedade em parceira com a administração pública. Assim, é chegado o momento de se promover um debate de alto nível, afastado de qualquer sentimento discriminatório, ideológico ou em beneficio próprio, a fim de alcançarmos uma legislação transparente, objetiva e que venha ao encontro das necessidades da sociedade cada vez mais carente.
