STF define a competência da lei complementar na regulamentação da imunidade das contribuições sociais

Por: Guilherme Reis, Renata Lima
21 Março 2020 - 00h00

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Parece que a discussão sobre a regulamentação do direito à imunidade das contribuições sociais das entidades sem fins lucrativos está chegando ao fim.

Em dezembro de 2019, o Supremo Tribunal Federal reescreveu o Tema 32, de Repercussão Geral, nos seguintes termos:

“A lei complementar é forma exigível para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas pelo art. 195, § 7º, da CF, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem por elas observadas”.

Para melhor compreensão das mudanças na redação do Tema 32, devemos voltar à redação original:

“Os requisitos para o gozo de imunidade hão de estar previstos em lei complementar”.

Importante que se faça uma crítica à redação original do Tema 32, por apenas ratificar o disposto no artigo 146, II, da Constituição da República, ou seja, que a competência para regulamentação da imunidade é da lei complementar, sendo necessário para a pacificação do tema ir além.

Com a redação original, alguns defendiam a necessidade do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social (CEBAS), sob o argumento de que caberia à lei ordinária tratar de aspectos procedimentais, fiscalizatórios e administrativos, servindo a concessão do certificado para fins de definir o modo beneficente de atuar. Inclusive esse era o argumento apresentado pela Procuradoria da Fazenda Nacional nas ações judiciais que discutiam a imunidade.

Cabe aqui uma importante observação quanto à Lei nº 12.101/09, que dispõe sobre a certificação das entidades beneficentes de assistência social e regula os procedimentos de isenção de contribuições para a seguridade social. Ora, nos parece evidente que uma lei destinada a regular procedimentos da isenção não pode ser ou estar apta a regular o direito à imunidade, pois os institutos do direito, isenção e imunidade não se confundem.

Como nos explica Roque Carrazza:

“A imunidade tributária é um fenômeno de natureza constitucional. As normas constitucionais que, direta ou indiretamente, tratam do assunto fixam, por assim dizer, a incompetência das entidades tributantes para onerar, com exações, certas pessoas, seja em função de sua natureza jurídica, seja porque coligadas a determinados fatos, bens ou situações.” (CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário. 30 ed. rev. ampl. e atual. Malheiros Editores: São Paulo. 2015. p. 836/837)

E, conceituando o instituto da imunidade, nos ensina que:

“Imunidade, no contexto constitucional, é vedação absoluta à tributação. Diante de uma situação de imunidade, a pessoa política só tem um caminho a seguir: o da abstenção. Melhor dizendo: não pode criar legislativamente o tributo, nem, tampouco, lançá-lo, valendo-se de artifícios hermenêuticos.” (CARRAZZA, p. 837)

Ainda sobre imunidade, em nota de rodapé, Carrazza esclarece que:

“Em razão disso, equivoca-se quem apregoa que a imunidade é renúncia da pessoa política ao direito de tributar. Tal renúncia já foi feita pelo povo brasileiro, reunido em Assembleia Nacional Constituinte. A pessoa política não pode, pois, renunciar a um direito que não lhe foi dado”. (CARRAZZA, p. 837)

Analisando a nova redação do Tema 32, para nós, parece claro que a Suprema Corte afastou de vez qualquer dúvida sobre o assunto, definindo que:

a) A lei complementar é o instrumento apto a regular a imunidade, em obediência ao artigo 146, II, do texto constitucional;

b) O modo beneficente de atuar deverá estar definido em lei complementar;

c) As contrapartidas passíveis de serem exigidas das entidades beneficentes devem estar previstas em lei complementar.

Tal entendimento afasta de vez qualquer interpretação que busque validar a exigência do CEBAS para fins de fruição da imunidade contida no artigo 195, § 7º, da Constituição da República. Isso ocorre pelo fato de a Lei nº 12.101/09, em seu artigo 3º, definir o modo beneficente de atuar para fins de obtenção do certificado; reconhecido pela Suprema Corte que essa atribuição é de lei complementar, reconhecida está a inconstitucionalidade do artigo em questão.

Por outro lado, a inconstitucionalidade dos artigos 4º a 20 da Lei 12.101/09 se dá pelo fato de a lei ordinária dispor das contrapartidas a serem exigidas das entidades beneficentes de assistência social. Com a nova redação, a Suprema Corte reconheceu que essa competência é da lei complementar.

Deve ser registrada ainda a inconstitucionalidade dos artigos 29, 32 e 31 da Lei nº 12.101/09, pelos seguintes argumentos:

a) o art. 29 da Lei n.º 12.101/2009, que integra o Capítulo IV, Seção I, prevê requisitos adicionais ao art. 14 do CTN para o reconhecimento do direito à imunidade constitucional, para aquelas entidades certificadas como beneficentes e de assistência social;

b) o art. 32 da mesma lei autoriza a Administração Fazendária a suspender o direito à isenção das contribuições previdenciárias, desde que constatado o descumprimento dos requisitos constantes da Seção I do Capítulo IV da Lei n.º 12.101/2009;

c) o art. 31 subordina temporalmente o reconhecimento do direito à isenção ao disposto no artigo 29.

Assim, a lei nº 12.101/09, lei ordinária, estabelece, na verdade, requisitos quanto ao modo beneficente de atuar das entidades de assistência social, em clara ofensa ao art. 146, II, do texto constitucional, e, agora, ao Tema 32 de Repercussão Geral.

Por fim, em nossa opinião, tivemos evolução na definição do tema da imunidade das contribuições sociais, reconhecendo a Suprema Corte que as exigências passíveis de serem exigidas são as constantes do artigo 14, do Código Tributário Nacional. Mais nada além disso.

O artigo 14 do CTN traz os seguintes requisitos:

a) não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas a qualquer título;

b) aplicarem integralmente, no País, os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais;

c) manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão.

A lei complementar não traz dentre seus objetivos a obtenção de título ou certificado, razão pela qual a obtenção não pode ser uma exigência para a fruição da imunidade prevista no artigo 195, § 7º, do texto constitucional.

É o momento de ter iniciativa, cabendo às organizações a promoção da busca pelo importante direito à imunidade das contribuições sociais e dos impostos.

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