Refis das entidades beneficentes

Em meio à transição do marco regulatório do Terceiro Setor, somada à dança das cadeiras no comando da Receita Federal, o Leão dorme. Mas como dizia Nelson Rodrigues, “convém não facilitar com os bons, convém não provocar os puros. Há no ser humano, e ainda nos melhores, uma série de ferocidades adormecidas. O importante é não acordá-las”.

Aproveitando-se da calmaria fiscal e da vala regulatória, muitas organizações sociais estão se refestelando no trono da imunidade e desdenhando a oportunidade de saneamento fiscal ofertada pelo Governo, por advento da lei n° 11.941/09 e da Portaria Conjunta PGFN/RFB n° 006/09.

O fato é que há sempre uma incógnita em relação à postura a ser adotada pela instituição, que nasce justamente da suscitação acerca do conflito no status fiscal em que se encontra, já que atende aos prenúncios da Lei Complementar (CTN) e da Ordinária (Lei de Custeio, nº 8.212/91), e, por consequência, enquadra-se também na qualidade de entidade imune; deste modo, deixa a posição antônima, que é a de contribuinte.

Assim, entende-se estar resguardada pelo direito constitucional da imunidade, sendo que todo lançamento fiscal derivado da administração pública se torna ato de mera sagacidade arrecadatória, podendo ser facilmente derrubado por sábias mãos jurídicas.

Em parte, tem razão a conclusão da ‘fúria’ do Leão, pois muitos auditores fiscais, até para cumprirem a prerrogativa de metas fiscalizatórias, ignoram os caminhos contábeis dos registros que exacerbam o repleto atendimento à lei e acabam por lançar algumas autuações. Por outro lado, não são poucas as entidades beneficentes que foram alvejadas com sérias autuações fiscais ante a comprovada fratura social, isto é, por descumprirem de maneira explícita as regras contidas nos diplomas regulatórios até então vigentes.

A oportunidade de promover um saneamento fiscal é desperdiçada, sob a influência: do discurso otimista do intelecto jurídico, até mesmo em teses atualmente ameaçadas, em especial a que defende o regime tributário perpétuo; do efeito suspensivo dos recursos administrativos (via de regra); da ausência momentânea da inscrição do débito na dívida ativa; da possibilidade da emissão de Certidões Negativas de Débito (CND), ainda que positivas com efeitos negativos; da ausência temporal de execução fiscal; e da ausência da constrição de bens.

É preciso que os dirigentes sociais, muitos deles voluntários, e alguns até descompromissados com o quilate da seriedade do problema, promovam o que os americanos chamam de due diligency, ou seja, um contido processo investigativo para identificar o conteúdo do lançamento fiscal que pesa sobre a instituição, ainda que imune, para se certificar se o momento não é oportuno para sanear a situação tributária do ente social.

Didaticamente, recomenda-se que a due diligency tenha como ponto de partida o exame do mérito do lançamento fiscal, e nele procure identificar o seguinte:

• Decorrência da falta de certificado de entidade beneficente. Neste caso, é preciso identificar se não foi contemplado pelos efeitos da medida provisória (MP) nº 446/08 e, caso tenha sido, há franca possibilidade de vitória na queda de braço com o Fisco. Todavia, se a ausência do Ceas decorreu da falta de comprovação de trabalho social a quem dele necessita, e a contabilidade identificou, após vasto exame, que não guarda qualquer equívoco na composição dos custos e emprego de sacrifício econômico, dificilmente haverá chance de se reverter o quadro em sede administrativa e até mesmo judicial.

Nesta situação, refletir sobre a adesão é de bom alvitre, ante a oportunidade disponível.

• Ausência do cumprimento de obrigações acessórias. Neste caso, em sede administrativa, o destino inglório de um recurso é quase absoluto, mas em sede judicial as chances aumentam ante a comprovação de que cumpre a premissa maior prevista na Lei Orgânica da Assistência Social (Loas), sendo que a premissa menor é mera exacerbação da maior.

Aqui merece acuidade para avaliar a extensão da infração, mas há chance de vitória se bem defendida, o que a dispensa de optar pelo Programa de Recuperação Fiscal (Refis).

• Direito adquirido em regime tributário. Se os recursos pautados se despirem deste único fundamento, as chances serão remotíssimas, pois a entidade que outrora era imune pode não ser agora, e o fundamento da perpetuação do regime jurídico tributário não ocupa o mesmo espaço dominante de antes¹, nem na sede judicial, tampouco na administrativa.

Assim, a adesão ao Refis será quase obrigatória, pois, ainda que o discurso seja otimista, entendemos que ele será apenas paliativo, vez que já exaurido o mérito pela Corte Suprema, que, apesar de ainda não ser vinculante, há franca inclinação de seu acolhimento pela Justiça singular e, a qualquer momento, pode nascer a exigibilidade dos lançamentos.

• Retenção na fonte e o não repasse aos cofres públicos. Possuindo lançamento fiscal derivado do não repasse do tributo retido na fonte de empregados e/ou terceiros, não há qualquer chance de vitória, pois o fato da entidade social ser imune não lhe outorga o direito de protrair para si aquilo que não é seu e sim do erário.

Sem qualquer dúvida, a adesão ao Refis, neste caso, é medida de urgência e sensatez dos dirigentes, pois, do contrário, o ônus fiscal pode extrapolar para o ônus da liberdade do administrador, e eis que o confinamento de dinheiro público acarreta um crime.

• Desinteligências de apurações fiscais. Somente um expert contábil e financeiro poderá auferir se houve “gordura” ou assertiva no lançamento fiscal. Detectada a “gordura”, o recurso bem enfrentado poderá lograr êxito.

Caso o lançamento fiscal esteja viciado sob o ponto de vista de cálculos e com excesso de acessórios, a recomendação é que não se opte pelo Refis, visando à justiça contributiva.

• Pequena monta. Identificados lançamentos fiscais de pequena monta, ainda que exortado o mérito com razões estarrecedoras que premiarão a vitória, é salutar analisar até que ponto compensa manter um ônus com o Fisco, anos a fio, sendo que o consumo de ativos para custear a defesa acaba por superar o tributo atualizado.

Desta feita, a recomendação é que se avalie o custo-benefício e, se o ônus fiscal for menor que o custo do feito, sugere-se a adesão ao Refis.

Enfim, o programa oferta:

• prazo de parcelamento de 180 meses;

• inclusão de débitos administrados pela Receita Federal do Brasil, Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, bem como saldo remanescente dos débitos consolidados no Refis, Paes, Paex, com parcelamento previsto no artigo 38 da lei nº 8.212 e parcelamento previsto no artigo 10 da lei nº 10.522, mesmo que tenham sido excluídos dos respectivos programas de parcelamentos;

• prazo para adesão até o dia 30 de novembro de 2009.

Deste modo, conclui-se que o ente social possui, sim, prerrogativas constitucionais quanto à limitação ao poder de tributar, porém, é defeso e dever do Estado exigir dele aquilo que é do erário público, que não se confunde com o direito da instituição, motivo que justifica o despojo das armas contra ele, aproveitando a oportunidade do Refis para sanear o ente da obra do bem.

Novamente citando Nelson Rodrigues: “Antigamente, o silêncio era dos imbecis; hoje, são os melhores que emudecem”. Assim, não é excesso de zelo, mas invocação de responsabilidade e cidadania, o encontro de contas com o Estado, antes que o Leão dormente acorde e o silêncio vire barulho.

Acredite!

¹A declaração de intributabilidade pertinente às relações jurídicas que se sucedem no tempo não ostenta caráter de imutabilidade e de normatividade de modo a abranger eventos futuros (RTJ 106/1189), decisão esta referendada recentemente (31 de agosto de 2009) pelo Supremo Tribunal Federal, por advento do julgamento do RMS 26.722, cujo relator foi o Ministro Joaquim Barbosa.