Convênios Públicos: “Presente de grego”

Nos idos de 1240 travou-se a Guerra de Tróia, conflito que aconteceu após o rapto de Helena, mulher de Menelau, rei de Esparta. Os gregos venceram com um truque que ficou famoso, pois fingiram estar fazendo preparativos para abandonar o sítio, quando, na verdade, uma parte dos navios ficou escondida atrás de uma ilha vizinha.

Os gregos construíram, então, um imenso cavalo de madeira, como se fosse um sacrifício oferecido a Minerva, mas que de fato estava cheio de homens armados. Os outros embarcaram como se estivessem partindo definitivamente. Os troianos chegaram à conclusão de que o inimigo havia abandonado o local, e as portas foram abertas para a população finalmente gozar a liberdade. O grande cavalo foi o principal objeto de curiosidade, todos queriam saber qual era a sua finalidade.

Finalmente, o cavalo foi levado para dentro da cidade “ao som de cantos e aclamações triunfais, e o dia terminou festivamente”. À noite, os homens armados que estavam dentro do cavalo abriram as portas da cidade aos seus amigos, que haviam voltado. “A cidade foi incendiada, e a população, entregue ao festim e ao sono, passada a fio de espada e Tróia completamente destruída.”.

Eis, então, a origem da expressão “presente de grego”, que até hoje é empregada para demonstrar que nem sempre um presente representa algo positivo. Assim, é possível afirmar que o Convênio Público, considerado um presente para a sociedade civil organizada, muitas vezes é um lobo com pele de carneiro, visto que pode trazer mais malefícios que benefícios se a sociedade não souber identificar sua verdadeira função dentro do cenário social.

O desafio é descortinar tal nuance a fim de contribuir para que as entidades reconhecidas pelo Estado como beneficentes não levem para casa um verdadeiro cavalo de Tróia.

Limitações econômicas do Estado

No artigo 169, a Constituição Federal prevê que a despesa com pessoal não pode exceder os limites estabelecidos em lei complementar, e por advento da Emenda Constitucional 19, a criação de cargos, empregos e funções, bem como a admissão ou contrato de pessoal, a qualquer título, somente podem ocorrer se houver dotação orçamentária e autorização específica na Lei de Diretrizes Orçamentárias.

Releva-se que, ainda que o Estado possua dotação orçamentária, via de regra não consegue com facilidade aprovar as alterações na Lei de Diretrizes Orçamentárias para empregar o recurso público. Em face da vedação prevista no artigo 167 da Constituição, da transferência voluntária de recursos pelos Governos Federal e Estaduais para pagamento de despesas com pessoal ativo, inativo e pensionista dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, acaba engessando a máquina pública, ainda que para fins eleitoreiros.

Considerando que o Estado não pode parar e a ocasional necessidade de se contratar pessoal para atividades essenciais – tais como professores, enfermeiros, médicos e outras –, os executivos municipais, estaduais e federal, por autorização constitucional (vide artigo 241), se utilizam da contratação da mão-de-obra por meio da sociedade civilmente organizada, em especial as entidades beneficentes. Assim, firmam convênios que nada mais são do que um instrumento jurídico que regula a mútua colaboração e viabiliza a transferência de recursos públicos para fins de atender, em tese, aos anseios de interesse do povo.

As organizações que estão acostumadas a sobreviver com o eco do caixa vazio acabam atraídas pela proposta de repasse do recurso público, geralmente ofertada pelas secretarias ligadas ao Poder Executivo, e o recebe como se a celebração do instrumento de convênio fosse a salvação da lavoura – muitas vezes com certa dosagem de miopia, ante os detalhes capciosos de sua redação, ou seja, soam as cornetas para receber o cavalo de Tróia.

Cautelas no uso do recurso público

É importante frisar que a instituição é uma pessoa jurídica de direito privado, que possui autonomia do Estado, podendo, desde que não infrinja a lei, exercer suas atividades sociais sem interferência do poder público.

Entretanto, a partir do momento em que se utilizam recursos públicos, de forma direta ou indireta, a organização passa a ser pessoa jurídica de direito privado com interesse público, e assim se subsume aos regramentos do Estado, quando o assunto é emprego de recurso do erário.

Assim, antes de fechar um convênio público, é importante tomar alguns cuidados:

a) Verifique se o executivo não está lhe ofertando a transferência de uma folha de pagamento travestida de projeto social, em perfeita burla ao artigo 169 da CF/88, ou seja, se a intenção é o desenvolvimento humano ou a instauração de um cabide de emprego, ou até mesmo uma terceirização do serviço público;
b) Não se tornar cúmplice do Estado, pois a contratação da mão-de-obra civil em detrimento do servidor público, por meio da sociedade civilmente organizada, realizada para fins de burlar a lei complementar nº 96 poderá caracterizar até mesmo improbidade administrativa, se houver favorecimento e desvio de finalidade, o que levará os administradores da entidade a responder civil e criminalmente pelo ato;
c) Faça as contas antes e não deixe de levar em consideração o custo da mão-de-obra indispensável à consecução do projeto;
d) O custo da mão-de-obra acima enaltecido não diz respeito apenas à remuneração, mas também aos encargos sociais, que na maioria das vezes estão incluídos no repasse e nas entrelinhas do convênio, os quais, por tal motivo, não poderão deixar de ser recolhidos aos cofres públicos, ainda que a instituição seja imune;
e) Ainda, quanto à mão-de-obra, é necessário que se faça uma reserva de contingência trabalhista, ou seja, caso o convênio não seja renovado, o pessoal contratado para atender aos seus anseios serão os integrantes que sairão de dentro do cavalo de Tróia, pois exigirão todos os direitos trabalhistas cujo encargo ficará exclusivamente com a entidade;
f) Em relação à contratação de serviços de terceiros ou aquisição de bens para atender o objetivo do convênio, recomenda -se que se faça por meio de convite ou até mesmo por tomada de preços, caso o valor seja expressivo, e que se acautele de guardar a sete chaves tais instrumentos, pois a qualquer momento poderá ser exigida a comprovação da melhor forma de emprego do recurso público;
g) As contas da entidade que contrai convênio com os municípios, por exemplo, estão sujeitas ao exame do Tribunal de Contas, o que compele a instituição a recepcionar os recursos os registrando em sua contabilidade em um centro de custos específico, mediante movimentação bancária também específica, a qual não se contamina com o restante da movimentação.

É salutar lembrar que as entidades beneficentes que possuem o encargo de demonstrar a aplicação de recursos privados em ações sociais gratuitas, cujo montante não pode ser inferior a 20% da receita auferida, para fins de lograr o direito ao não recolhimento das contribuições sociais, também estão obrigadas por lei a comprovar que o valor das gratuidades não pode ser inferior ao que deixou de recolher aos cofres da Previdência Social.

Por isso, caso não recolha os tributos derivados da mão-de-obra do convênio, que ora estabelece tal obrigação no instrumento, acabará por se beneficiar com a isenção usufruída, e dentro da aritmética acima, terá que empregar em ações sociais gratuitas não só 20% das receitas, mas sim volume proporcional ao que deixou de recolher aos cofres públicos, sem falar no ônus de responder pelo descumprimento do acordo de cooperação celebrado.

Assim, de forma derradeira, que seja bem-vindo o recurso público, desde que venha corroborar com o desenvolvimento social, e que some aos esforços da entidade beneficente em amplo espírito de cooperação. Porém, se assim não for, agradeça o presente, pois ele será de grego.

Marcos Biasioli. Advogado em São Paulo, pós-graduado em Direito Empresarial pela The European University, mestre em Direito pela PUC/ SP, administrador de empresas pelo Mackenzie/ SP, consultor jurídico de entidades do Terceiro Setor e idealizador e membro do Conselho Editorial da Revista Filantropia.