Observância Às Regras De Contratação Pela Lei Nº 13.019/14

Por: Guilherme Reis, Renata Lima
22 Fevereiro 2018 - 00h00

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No dia 23 de agosto, Supremo Tribunal Federal reconhece imunidade para instituições que cumprem com os requisitos do artigo 14 do Código Tributário Nacional

Um dos principais avanços da legislação sobre as parcerias é a consolidação da regra do chamamento público obrigatório, estabelecido nos artigos 22 a 32 da Lei n° 13.019/2014, em que se privilegia a transparência e a isonomia no processo de seleção. Em seu art. 2º, inciso XII, a referida lei define que chamamento público é "o procedimento destinado a selecionar organização da sociedade civil para firmar parceria por meio de termo de colaboração ou de fomento, no qual se garanta a observância dos princípios da isonomia, da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos."

O artigo 231 determina o dever da realização de chamamento público para a celebração de parcerias voluntárias com as organizações da sociedade civil, afirmando que a Administração Pública (AP) deverá adotar procedimentos claros, objetivos, simplificados e, sempre que possível, padronizados, que orientem os interessados e facilitem o acesso direto aos órgãos da AP, independentemente da modalidade de parceria. Podemos afirmar que a realização do chamamento público é a regra para a formalização das parcerias, de forma a possibilitar o acesso de todas as organizações da sociedade civil, que atendam as regras de cada edital, aos recursos públicos.

A lei não permite outra forma de acesso ao recurso público que não o chamamento público. Portanto, não pode o Poder Público adotar medidas que visam, na verdade, burlar a aplicação da Lei nº 13.019/2014. A forma de celebração de parceria não pode se dar por meio de credenciamento, convocação ou outro meio qualquer que não permita a participação de outras organizações da sociedade civil (OSCs) e a escolha da melhor proposta por parte da Administração Publica. Acabou a era das cartas marcadas!

Inclusive, para parte da doutrina, na época dos convênios já deveríamos aplicar a realização do chamamento público.2

O § 2º da lei em questão veda a criação de regras que impeçam a competitividade, com exceção para a seleção de propostas de OSCs sediadas ou com representação atuante na unidade da Federação onde será executado o objeto da parceria ou o estabelecimento de cláusula que delimite o território ou a abrangência da prestação de atividades ou da execução de projetos, conforme estabelecido nas políticas setoriais.

Isso significa dizer que não se pode exigir de uma OSC que ela seja detentora do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social (Cebas) ou outro título ou qualificação qualquer para que a organização social participe de um chamamento público, afinal, tal exigência restringe a competitividade, em clara ofensa ao disposto no artigo 23 da presente lei.

O artigo 26 dispõe que o edital de chamamento "deverá ser amplamente divulgado em página do sítio oficial da administração pública na internet, com antecedência mínima de trinta dias".

Para Evandro Santos3, não há necessidade de publicação do edital de chamamento púbico no Diário Oficial; temos a mesma opinião, uma vez que, se a lei não obriga, não há como exigirmos que a Administração Pública faça a publicação.

A lei determina que a proposta apresentada deve estar adequada aos objetivos específicos do programa ou da ação em que se insere o objeto da parceria e, quando for o caso, ao valor de referência constante do chamamento.

Ainda no que diz respeito à fase de seleção, é essencial a observância dos critérios de habilitação — tempo mínimo de existência da organização da sociedade civil e a experiência prévia no objeto — para que as parcerias sejam realizadas com OSCs atuantes e legítimas. A lei estabelece o prazo mínimo de constituição de um, dois e três anos, para as organizações da sociedade civil firmarem parcerias, respectivamente, com municípios, estados e União.

Quanto ao valor de referência, devemos registrar que não é mais exigível a contrapartida financeira para celebração de parcerias4. Por isso, cada edital deverá ter como valor de referência um valor econômico que permita a plena execução do plano de trabalho, não sendo possível exigir que a entidade promova outras atividades (bazar, festas, campanhas, bingos etc.) com a finalidade exclusiva de angariar recursos para conseguir cumprir com o objeto da parceria.

Dissemos que o chamamento é a regra para a celebração das parcerias, o que é verdade. Porém, a lei nos apresenta algumas exceções ao chamamento público. Por exemplo, o caso das parcerias que envolvem programas de proteção à testemunha ou vítimas ameaçadas, em razão do sigilo que lhes é peculiar. Mas, regra geral, não se deve abrir mão de um amplo processo, que privilegie a comparação entre propostas alinhadas aos objetivos traçados e a competição entre organizações.

Entendemos importante destacar que o artigo 29 da Lei n° 13.019/2014 estabeleceu que os termos de colaboração ou de fomento que envolvam recursos decorrentes de emendas parlamentares às leis orçamentárias anuais e os acordos de cooperação serão celebrados sem chamamento público, exceto em relação aos acordos de cooperação, quando o objeto envolver a celebração de comodato, doação de bens ou outra forma de compartilhamento de recurso patrimonial, hipóteses em que o respectivo chamamento público observará o disposto na Lei. Tais hipóteses, entretanto, não afastam a aplicação dos demais dispositivos da Lei n° 13.019/2014.

Os casos de dispensa e inexigibilidade do chamamento público foram tratados nos artigos 30 e 31 da referida lei. A paralisação ou iminência de paralisação de atividades de relevante interesse público, nos casos de guerra, calamidade pública e grave perturbação da ordem, assim como as atividades voltadas a serviços de educação, saúde e assistência social, desde que executadas por OSCs previamente credenciadas, estão dispensados do chamamento público.

O chamamento será inexigível em caso de inviabilidade de competição em razão da natureza singular do objeto da parceria ou se as metas somente puderem ser atingidas por uma entidade específica, ou quando o objeto da parceria decorrer de incumbência prevista em acordo, ato ou compromisso internacional.

As hipóteses anteriormente citadas de dispensa e inexigibilidade não afastam a aplicação dos demais dispositivos da Lei n° 13.019/2014.

Devemos registrar ainda que a dispensa ou inexigibilidade não permite que a Administração Pública afaste-se do rigor aplicado aos atos administrativos. Em outras palavras, estando presente uma das hipóteses anteriores, deverá a AP motivar seu ato, por meio da justificativa que deverá constar do procedimento administrativo; inclusive, essa é a disposição contida no artigo 50 da Lei nº 9.784/1999.5

Uma importante novidade da Lei n° 13.019/2014 foi a permissão de atuação em rede, ou seja, a execução conjunta, por duas ou mais entidades, de iniciativas agregadoras de pequenos projetos, reconhecendo a atuação em rede que se une por identidade de causas, em que uma organização com mais experiência, responsável pela execução da parceria, possa trabalhar com outras. Os editais de chamamento devem já prever a execução em rede e definir a forma pela qual a organização demonstrará capacidade de implementar o objeto do termo de fomento ou colaboração.

Importante destacar também que a Lei traz em seu artigo 33 e respectivos incisos os requisitos que devem ser obedecidos pelas organizações da sociedade civil para que possam celebrar parcerias com o Poder Público, às quais devem ser regidas por normas de organização interna que prevejam expressamente objetivos voltados à promoção de atividades e finalidades de relevância pública e social.

Instalações, condições materiais e capacidade técnica e operacional para o desenvolvimento das atividades ou projetos previstos na parceria e o cumprimento das metas estabelecidas também se constituem como requisitos obrigatórios a serem cumpridos pelas OSCs interessadas em celebrar parcerias com o poder público.

Por outro lado, para a AP celebrar tanto Termo de Fomento quanto Termo de Colaboração, deve observar o disposto no reptatia artigo 35 da Lei:

 

Art. 35. A celebração e a formalização do termo de colaboração e do termo de fomento dependerão da adoção das seguintes providências pela Administração Pública:

  • realização de chamamento público, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei;
  • indicação expressa da existência de prévia dotação orçamentária para execução da parceria;
  • demonstração de que os objetivos e as finalidades institucionais e a capacidade técnica e operacional da organização da sociedade civil foram avaliados e são compatíveis com o objeto;
  • aprovação do plano de trabalho, a ser apresentado nos termos desta Lei;
  • emissão de parecer de órgão técnico da Administração Pública, que deverá pronunciar- -se, de forma expressa, a respeito:
    • do mérito da proposta, em conformidade com a modalidade de parceria adotada;
    • da identidade e da reciprocidade de interesse das partes na realização, em mútua cooperação, da parceria prevista nesta Lei;
    • da viabilidade de sua execução; (Redação dada pela Lei n° 13.204, de 2015)
    • da verificação do cronograma de desembolso; (Redação dada pela Lei n° 13.204, de 2015) [...]

 

Como pode ser visto, os incisos V e VI do artigo 35 exigem que a Administração Pública se manifeste em dois pareceres (técnico e jurídico). Tais pareceres não são vinculativos, visto que o texto legal diz que, no caso de o parecer técnico ou jurídico concluir pela possibilidade de celebração da parceria com ressalvas, deverá o administrador público cumprir o que houver sido ressalvado ou, mediante ato formal, justificar as razões pelas quais deixou de fazê-lo.

O artigo 39 e seus incisos definiram as situações que vedam a celebração de parcerias com a Administração Pública. O artigo 40, por sua vez, deixa clara a vedação para celebração de parcerias que tenham por objeto, envolvam ou incluam, direta ou indiretamente, delegação das funções de regulação, de fiscalização, de exercício do poder de polícia ou de outras atividades exclusivas de Estado.

1 Art. 23. A administração pública deverá adotar procedimentos claros, objetivos e simplificados que orientem os interessados e facilitem o acesso direto aos seus órgãos e instâncias decisórias, independentemente da modalidade de parceria prevista nesta Lei.
2
Trata-se de tendência consagrada na doutrina, no Tribunal de Contas da União (TCU) e na legislação especial. De acordo com o entendimento preponderante, ainda que não seja exigida licitação formal para a celebração de convênios ou instrumentos similares, a realização de processo objetivo para a celebração de convênios decorre do princípio constitucional da impessoalidade, consagrado no art. 37 da Constituição, orientação consagrada na jurisprudência do TCU.
3
A publicidade do edital foi regulada no artigo 26, o qual diz que o edital deverá ser amplamente divulgado em página do sítio oficial do órgão ou entidade na internet. Portanto, não há a necessidade de que o edital do chamamento público seja publicado em diário oficial para que seja atendido o requisito da eficácia. Disponível em: <http://www.tce.ms.gov.br/revistaeletronica2/doc1/02.pdf>.
4
Art. 35, § 1º – Não será exigida contrapartida financeira como requisito para celebração de parceria, facultada a exigência de contrapartida em bens e serviços cuja expressão monetária será obrigatoriamente identificada no termo de colaboração ou de fomento.

 

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