A luta pelo desenvolvimento social dos irmãos siameses: estado e entidade filantrópica

A Constituição Federal de 1988, tida como a Carta Política de soberania nacional, regulou, enfim, o Estado democrático e, por supedâneo, uma política social, classificando os seus sujeitos, suas formas e fontes de custeio, sendo complementada, por sua determinação, pela lei nº 8.742/93 – Lei Orgânica de Assistência Social (Loas).

O legislador constitucional de 1988 delegou ao Estado democrático a ordem da promoção humana, mediante a erradicação da pobreza e da marginalização e a redução das desigualdades sociais e regionais, por meio dos seguintes dispositivos:

• Art. 3°, inciso III: que modela os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil;
• Art. 23, inciso X: que aduz ser competência comum da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios a responsabilidade de combater as causas da pobreza e os fatores de marginalização, promovendo a integração social dos setores desfavorecidos;
• Art. 170, inciso VII: que delineia a ordem econômica visando a redução das desigualdades regionais e sociais;
• Art. 203: que trata da assistência social;
• Art. 214: que determina que a lei estabeleça um plano nacional de educação;
• Art. 227: que preconiza o protencionismo do Estado em face da família, da criança e do adolescente; e
• Art. 60, ADCT¹: que estipula a repartição do orçamento público para fins educacionais, por meio da criação de fundo para o desenvolvimento do ensino.

Assinala-se que o Brasil precisou reformar cinco vezes sua Constituição para adotar uma política social de Estado, capaz de vincular os operadores da máquina estatal na construção de um desenvolvimento social sustentado – a qual até hoje ainda não foi fundamentalmente implementada, pois muitas vezes a vaidade de uma política de governo persuade muito mais do que aquela prevista na Constituição Federal, que traduz a política de Estado erigida ante a vontade do povo, de modo perene, sustentável, não eleitoreiro e tampouco vulnerável às mutações ideológicas e partidárias.

Custeio da política social de Estado

Na mesma linhagem constitucional, também foram dados ao aparelho do Estado mecanismos para o custeio da política social, pois de nada valeria a mensurada tutela se não fosse orquestrado ao Poder Executivo os meios para operacionalizá-la.

Está previsto na Constituição Federal, precisamente no art. 195², que aduz: “A seguridade social³ será financiada por toda a sociedade, de modo direto e indireto, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, e das seguintes contribuições sociais (...)”.

Ao estabelecer as fontes de custeio, o legislador constitucional consignou que são contribuintes da seguridade social o empregador, a empresa e a entidade a ela equiparada na forma da lei. Porém, excluiu as entidades beneficentes de assistência social^4,5 que atendem aos requisitos estabelecidos em lei, incluindo as mesmas no rol das pessoas jurídicas imunes⁶.

Para regulamentar o parágrafo 7^o do art. 195 da Constituição Federal – e a guisa de não ficar em mora por advento do mandado de injunção n° 232/RJ, de autoria do Centro de Cultura Professor Luiz Freire, que tramitou junto ao Supremo Tribunal Federal –, o Congresso Nacional votou a lei de custeio no 8.212/91, que serviu para estabelecer, entre outros itens, os requisitos de acesso ao reconhecimento da imunidade, ainda que guardada a flagrante inconstitucionalidade⁷, pois o controle da imunidade somente pode ser feito por meio de lei complementar, conforme dispõe o art. 146, inciso II, da Carta Política, cujo mérito não vamos aqui adentrar.

Ocorre que o principal requisito esculpido pelo legislador ordinário⁸ foi o de impor, como contrapartida ao reconhecimento da imunidade das contribuições sociais, o emprego por parte das entidades beneficentes de ao menos 20% de sua receita bruta proveniente da venda de serviços, acrescida da receita decorrente de aplicações financeira, de locação de posses, de venda de bens não integrantes do ativo imobilizado e de doações particulares em ações sociais gratuitas.

A dita contrapartida passou a ser palco de incomensuráveis conflitos entre o Estado e as entidades beneficentes, pois o Estado resiste em reconhecer a imunidade das entidades beneficentes que não aplique o percentual mínimo legal em gratuidades, em prol de pessoas carentes.

As entidades beneficentes defendem que, por serem complementadoras das ações sociais estatais, não se subsumem a tal regra, pois ela é derivada de lei ordinária. Assim, seriam reféns de tão somente norma prevista no art. 14 do Código Tributário Nacional, que é lei complementar. Defendem também que, em face de não exigirem qualquer contrapartida financeira de seus assistidos, tudo que consomem são gratuidades, não havendo espaço para segregação e classificação de tais ações, ou seja, em outras palavras, empregam 100% de suas receitas em ações gratuitas, o que nem sempre é verdade.

O judiciário inúmeras vezes foi provocado a dirimir os conflitos, quanto a legalidade e constitucionalidade de uma lei ordinária (art. 55 da lei nº 8.212/91), impondo requisitos para reconhecimento da imunidade. Além de o assunto ainda não ter galgado o status de uma súmula vinculante⁹, é imperativo destacar que há atualmente uma inclinação de nossos Tribunais¹⁰ no sentido de banir o controle da imunidade por meio de lei ordinária.

Nova tentativa

Apesar da pendenga judicial, que este ano completará dez anos – já que a saga pela prestação jurisdicional se deu por advento da promulgação da lei nº 9.732, de dezembro de 1988 –, o Poder Executivo lança novamente outra regulação, o projeto de lei nº 3.021, que, se não observada sua correta tramitação como lei complementar, visitará novamente o árido plano pantanoso da inconstitucionalidade.

E faz isso desprezando a decisão liminar do Pleno do STF, a respeito da eleição da via regulatória, e toda a contribuição que o Conselho Nacional de Assistência Social (CNAS) prestou à sociedade em 15 anos de serviços, além de se aproveitar, por coincidência ou não, do momento da virulenta investida policial quanto ao combate de isoladas acusações de fraude dentro do CNAS, a exemplo da Lei de Talião – “olho por olho, dente por dente”.

Partindo do exame da exposição de motivos do referido projeto, consta que a sua motivação reside, entre outros, no fato de que o sistema de certificação precisa ser aperfeiçoado. O entendimento do poder público evolui ao longo do tempo, e a prática beneficente, que não foi devidamente documentada, também se perde, o que poderá se traduzir em grande torpeza econômica, ante a cobrança dos tributos não recolhidos.

Comungamos com a linha de pensamento da exposição de motivos, de que é sempre necessário o aperfeiçoamento, mas é nosso dever de cidadania exaltar que, da forma que foi erigido, o projeto guarda, em dado momento, retrocesso e não progresso.

Progresso:

a) A participação dos ministérios de cada pasta na concessão dos certificados de entidade beneficente é eficaz, pois nenhum outro órgão agrega maior capacidade para tal julgamento – guardadas as ressalvas a seguir.

b) O estabelecimento de critérios claros dos sujeitos do benefício também traduz progresso, pois um dos maiores embates atualmente está radicado neste pormenor.

c) A possibilidade de se compensar no próximo ano as ações sociais gratuitas que foram praticadas com excesso no anterior é um grande avanço, pois não haverá prejuízo ao erário.

Retrocesso:

a) O repasse da capacidade de certificar as entidades para os ministérios, cuja função deriva de cargo político, se não houver um controle discriocionário severo, poderá resultar no maior cartório de reciprocidade política que o Brasil jamais viu.

b) A exigência de certidão negativa (CN) de tributos, a fim de se obter o reconhecimento, orquestrará maior batalha judicial. Muitas CNs deixam de ser emitidas, não só em face de débitos, mas decorrentes de erros formais no cumprimento de obrigações acessórias. Este encargo poderia e pode ser evitado, pois há mecanismos menos áridos para o controle de inadimplentes, dada a inteligência tecnológica do Executivo.

c) A fixação do prazo da certificação de um a três anos, com obrigatoriedade de se requerer seis meses antes, poderá entulhar a administração pública. Corre-se o risco de a instituição ser forçada a pedir nova certificação de seis em seis meses, o que engessará, ainda mais, a máquina pública.

d) A obrigatoriedade de se segregar as áreas de atividade social beira a inconstitucionalidade, ante a plena liberdade de se associar para fins lícitos.

Conclusão

Enfim, o Brasil é quem perde na queda de braço entre o Estado e a sociedade civil organizada, que no fundo são irmãos siameses, ante os seus propósitos e comandos legais de servidão ao povo. Ambos deveriam trilhar na mesma linha, pois não existe dois lados, dois interesses, dois Brasis. Há um só corpo, que é a espinha dorçal da promoção humana, apesar de duas cabeças.

O certo seria adotar, por meios democráticos, uma fórmula capaz de minimizar as desigualdades sociais e de cuidar para que os recursos públicos atendam aos seus fins, banindo aqueles que os desvirtuam. Do contrário, se perdurará a impunidade como lembrou Oded Grajew¹¹: “A sociedade brasileira paga as instituições para proteger os recursos públicos, mas o que acontece é que o cachorro não late, o guarda não apita e os alarmes não tocam.”

¹ Atos das Disposições Constitucionais Transitórias.
² No mesmo sentido encontramos a redação do art. 204 – CF/88: “As ações governamentais na área da assistência social serão realizadas com recursos do orçamento da seguridade social, previstos no art. 195, além de outras fontes, e organizadas com base nas seguintes diretrizes (...)”.
³ Art. 194 – CF/88: “A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos poderes públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social”.
⁴ Art. 195, parágrafo 7º: “São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei”.
⁵ O conceito de entidade beneficente de assistência social também é extensivo as entidades de educação e de saúde, segundo o STF, que alargou o conceito quando do julgamento da Adin 2.028.
⁶ O STF já definiu que se trata de imunidade e não de isenção, como equivocadamente lançou o legislador constitucional (RMS 22.192-9).
⁷ Já reconhecida pelo STF por meio do RE 93.770 (in RTJ 102/304).
⁸ Art. 55, da lei nº 8.212/91, combinado com o art. 3o, inciso VI, do decreto nº 2.536/98.
⁹ Nos termos da Emenda Constitucional n° 45/2004.
¹⁰ RMS 22.192-9 – STJ, ADIN 1.802-3, RE 93.770 (in RTJ 102/304).
¹¹ Jornal Folha de S.Paulo, de 1° de novembro de 05, Caderno Opinião, p. A3.

Marcos Biasioli. Advogado em São Paulo, pós-graduado em Direito Empresarial pela The European University, mestre em Direito pela PUC/SP, administrador de empresas pelo Mackenzie/SP, consultor jurídico de entidades do Terceiro Setor e idealizador e membro do Conselho Editorial da Revista Filantropia.