A mudança introduzida no Código Civil, pela Lei nº 10.402/02 – fartamente debatida pela doutrina, tribunais e mídia –, trouxe uma série de novas nuanças da vida civil das pessoas físicas e jurídicas. Contudo, não obstante a mutação já estar por completar seu terceiro aniversário, ainda pairam muitas dúvidas quanto à extensão das modificações. Dentre elas, a aplicação do parágrafo único do art. 62, que regula a área de atuação das fundações, restringindo à vocação religiosa, moral, cultural ou assistencial.
Considerando que as pessoas jurídicas possuem prazo até 2007 para se adequarem às novas regras, surge como principal tônica das suscitações o destino das fundações que não possuem como vocação nenhum dos requisitos previsto naquela lei. Dentre muitos exemplos, é possível destacar as fundações voltadas para o meio ambiente, outras idealizadas para servirem de mantenedoras de entidades educacionais, por força da determinação da Lei de Diretrizes e Bases (LDB), e aquelas fomentadas para apoiar projetos.
Caso o estudo fosse focado apenas na redação do parágrafo único do referido art. 62, de pronto não se titubearia em sustentar a necessidade da extinção das fundações que não se enquadram nos estreitos limites da lei, já a partir do ano de 2007. Todavia, a extensão do exame vai além, pois é necessário reunir outros conceitos e disposições legais para se deduzir comeficácia os seus limites. Para isso, os advogados devem, por dever de ofício, analisar primitivamente a gênese fundacional.
Romão de Matos Duarte, que segundo o promotor de Justiça de fundações, Edson José Rafael, foi o primeiro milionário brasileiro nos idos de 1738 que resolveu separar parte de seu patrimônio para formar um fundo, a fim de possibilitar tratamentos de saúde de forma digna junto à Santa Casa de Misericórdia do Rio de Janeiro. Assim, nascera a fundação que levou o seu nome.
O modelo de Duarte impulsionou a vinculação de fortunas transferidas por meio de testamentos às obras sociais, especialmente destinadas às Santas Casas de Misericórdia, e motivou a formatação jurídica das fundações. A Lei nº 173 de 10/09/1903, promulgada pelo governo de Rodrigues Alves, foi a primeira legislação que reconheceu a personalidade jurídica a entidades sem fins lucrativos, científicos e religiosos, e que contribuiu como texto orientador à elaboração do Código Civil de 1916.
O Estado neoliberalista conferido pela Carta Política de 1988 outorgou o direito ao indivíduo da autonomia da vontade para instituir pessoas jurídicas, com fins econômicos ou altruísticos: “ganhar na terra um pouco de eternidade a que todo o homem aspira”. Porém, como o princípio da liberdade está condicionado ao da legalidade, o condicionou a obedecer limites de forma e objeto. E assim o fez por meio da nova Lei nº 10.402/02, que reformou o Código Civil.
As fundações, como mostrado, não se originam de uma aglomeração de pessoas naturais, mas de um acervo de bens que, por meio de uma dotação de seu instituidor, adquire a faculdade de agir no mundo jurídico, observando, em tudo, as finalidades a que visou o seu fundador. Diz o art. 62 do novo Código Civil: “para criar uma fundação, o seu instituidor fará, por escritura pública ou testamento, dotação especial de bens livres, especificando o fim a que se destina, e declarando, se quiser, a maneira de administrá-la”.
Observa-se, então, que pelo dispositivo do diploma civil, cabe ao instituidor o papel de impor limites aos fins da instituição, não sendo, portanto, atributo do Estado, tampouco do Ministério Público e muito menos do administrador. Entretanto, a lei aparentemente veio violar cláusula pétrea da Constituição Federal, que regula e resguarda o direito fundamental de se associar para fins lícitos, bem como a liberdade constitucional, que imprime o conceito de que “tudo o que não é proibido é permitido”.
A limitação imposta pelo legislador está centrada no parágrafo único 3 do art. 62, que restringe a atuação fundacional em: religião, moral, cultural ou de assistência. Ao analisar o referido parágrafo isoladamente, pode-se facilmente deduzir que o legislador quis impor tal limitação para as A limitação imposta pelo legislador está centrada no parágrafo único3 do art. 62, que restringe a atuação fundacional em: religião, moral, cultural ou de assistência. Ao analisar o referido parágrafo isoladamente, pode-se facilmente deduzir que o legislador quis impor tal limitação para as novas fundações e não para aquelas já existentes, isto porque imprime que a “fundação somente poderá constituir-se para fi ns religiosos, morais, culturais ou de assistência”.
Ocorre que no limiar da própria legislação, encontramos a redação do art. 2.031, que aduz com veemência que, entre outras, as fundações, constituídas na forma das leis anteriores, bem como os empresários, deverão se adaptar às disposições do Código até 11 de janeiro de 2007.
A segurança que construímos com a mera leitura do parágrafo único do art. 62, de que as fundações já existentes não careciam de se adaptar ao novo mandamento legal, caíra por terra ante a circunscrita leitura do mencionado art. 2.031, que obriga as instituições remanescentes a se adequarem à nova regra, entre elas mudar sua vocação para uma daquelas escudadas no parágrafo único do art. 62.
Mas para a surpresa dos consumistas da regulação, a própria reforma lança na redação do art. 2.032 que: “as fundações, instituídas segundo a legislação anterior, inclusive as de fins diversos dos previstos no parágrafo único do art. 62, subordinam-se quanto ao seu funcionamento”. Com isso, extrai-se nova dedução, que as fundações constituídas anteriormente à vigência do novo Código, não estão sujeitas a mudar sua vocação para fins de atender ao anseio do parágrafo único do art. 62. Todavia, seu funcionamento está subordinado às demais regras do diploma.
Tal entendimento vem de encontro com a postura dos próprios curadores de fundações, que reunidos em Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho de Justiça Federal, prolataram por unanimidade a redação de um enunciado a ser aplicado pelo Ministério Público, que apesar de não ser vinculante, ao menos delineia a performance do fiscal da lei em face das fundações. O teor seria: “Enunciado 8 – art. 62, parágrafo único: a constituição de fundação para fins científicos, educacionais ou de promoção do meio ambiente está compreendida no CC, art. 62, parágrafo único.”
José Eduardo Sabo Paes, em sua clássica obra Fundações e Entidades de Interesse Social, Tomáz de Aquino Resende4 e Maria Helena Diniz5 não destoam da conclusão do Ministério Público. Assomada à construção da exegese da lei que alarga seu conceito frente aos limites, edificada pela doutrina, invoca-se também a maestria da Lei de Introdução ao Código Civil, que no art. 6º determina a subordinação da nova lei ao respeito pelo direito adquirido e ao ato jurídico perfeito. Em outras palavras, as fundações erigidas pela lei anterior constituem ato jurídico perfeito e os seus direitos e obrigações estão insertos no rol dos direitos adquiridos, sendo vedada à limitação imposta.
Derradeiramente, conclui-se que as limitações infraconstitucionais, ora previstas no novo Código Civil, se aplicam somente em face da constituição de novas fundações, pois aquelas que se apresentavam quando do início da vigência do diploma, não se subsumem as presas anacrônicas da Lei nº 10.406/02, ao menos quanto a sua constituição. Assim sendo, é utópico o discurso acerca da necessidade da extinção da fundação instituída na vigência do Código de 1916, para fins não estribados nos atuais limites da nova lei.
