O Novo Marco Regulatório Das Organizações Da Sociedade Civil E Suas Implicações Para As Instituições

Prorrogada Para 23 De Janeiro De 2016, Lei Nº 13.019 Afetará Relações Entre Governo E Sociedade Civil

A Lei n.º 13.019/14, conhecida como Marco Regulatório das Organizações da Sociedade Civil, estabelece o regime jurídico aplicável às parcerias entre a Administração Pública – nas esferas municipais, estaduais e federal – e o Terceiro Setor. A nova Lei reconhece a importância da participação social e altera substancialmente o regime jurídico para a consecução de finalidades de interesse público em regime de mútua cooperação – Governo e ONGs.

Nesta seção, confira a colocação de nossos colunistas, Dr. Marcos Biasioli e Rodrigo Nako, da M. Biasioli Advogados Associados, assim como do Dr. Sergio Monello e Dra. Maria Esther Piovesan Moretti Reis, da Advocacia Sergio Monello.

Reflexão: Polêmicas Da (in)seguranca Jurídica Da Lei Nº 13.019/14

Em meados do mês de abril de 2015 foi publicada a Lei nº 13.116/2015, cujo teor estimou a Receita da União para o exercício financeiro de 2015 no montante de R$ 2.982.546.565.652,00. Deste total, aproximadamente 43% refere-se ao Orçamento Fiscal, 23% é relativo ao Orçamento da Seguridade Social, e o restante, ao refinanciamento da Dívida Pública. Dentro dessa estimativa, cabe ao Ministério do Planejamento definir os valores que serão direcionados às diversas atividades desenvolvidas pelo Poder Público. Sem entrar no detalhamento desta distribuição, é importante ressaltar que para a Saúde, o valor inicialmente previsto foi de, aproximadamente, R$113,27 bilhões; para a Educação, R$48,81 bilhões; e para a Assistência Social, R$ 33,16 bilhões.

Sabe-se que, deste total, ao menos 15% escoa pelos ralos da corrupção. Não obstante tais perdas já estarem contabilizadas, no mês de maio de 2015 o Ministério do Planejamento alterou os valores a serem repassados e promoveu um corte de R$ 70 bilhões nos recursos, fato que ocasionou uma diminuição no orçamento da Saúde, de 11,3%; da educação, de 19,3%; e da assistência social, de 4,2%. Na contramão desses cortes, nossos deputados e senadores aprovaram um aumento de 300% no Fundo Partidário, passando de 289,5 milhões para 867,5 milhões de reais, sendo que 5% desse total será distribuído a todos os partidos com estatutos registrados no Tribunal Superior Eleitoral; e os outros 95% serão distribuídos aos partidos na proporção dos votos obtidos na última eleição geral para a Câmara dos Deputados. Com isso, há partidos sem representatividade nenhuma que podem embolsar uma cifra expressiva, bem como há outros com baixa representatividade que recebem cerca de 1,5 milhão de reais ao ano.

Mesmo diante desse despautério econômico entre o financiamento da política e as garantias primárias do cidadão brasileiro, nasceu uma nova regulação que entrará em vigor no final do mês de janeiro de 2016: a Lei nº 13.019/2014, a qual estabelece um novo marco legal para as parcerias voluntárias, aumentando o rigor quanto ao repasse das verbas públicas e, com isso, dificultando ainda mais a atuação das entidades que dependem destes recursos, ora escassos, para manter o múnus que não é seu, mas do Estado.

Guardada a ideia de maior controle do orçamento publico, que merece apoio de cidadania, não há como se esquecer que a vontade do rigor esmorece o entusiasmo de corroborar com o Estado, ainda mais quando se tenta regular um sistema que já funciona, impondo regras que já nascem sob os holofotes de uma (in)segurança jurídica. Se a Lei é federal e possui o status de norma geral, caberia a sua regulação dentro da mesma orbe federal, visando à uniformização do tratamento das parcerias. Porém, mesmo sem uma delegação objetiva, ela remete aos 5.570 Municípios e aos 27 Estados regular a sua aplicação de forma concentrada, o que poderá trazer uma enxurrada de interpretações disformes com a lei primária. Para contribuir com aqueles entes federados que ainda não legislaram sobre tal matéria e para encorajar os entes sociais a focar em um esforço conjunto na construção da regulação regional, abordamos um pensamento que poderá contribuir com a reflexão.

I - Do Conflito Da Competência Legislativa

A competência legislativa regulada pela Constituição Federal nos remete ao exame do artigo 22, que define como competência privativa da União legislar sobre “normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios”. Contudo, em seu artigo 30 há dispositivo afirmando que cabe aos Municípios “legislar sobre assuntos de interesse local”. Já o Art. 204, inciso I, que trata das ações governamentais na área da assistência social, impõe que as diretrizes da descentralização político-administrativa são atributos das normas gerais de caráter federal. Porém, a coordenação e a execução dos respectivos programas nela previstos caberão às esferas estadual e municipal, bem como às entidades beneficentes e de assistência social.

Traduzindo, então, a regulamentação constitucional – é nítido que cabe à União legislar sobre a contratação pública, em todas as modalidades, incluindo as parcerias que envolvam transferências voluntárias de bens do erário, de modo que seria mais seguro e objetivo se a própria presidente regulasse a referida Lei nº 13.019/14, para que todos os entes federados de forma homogênea pudessem colocá-la em prática, pois o artigo 84, inciso IV, da mesma Constituição, assim lhe autorizaria. No entanto, permitiu que os entes federados o fizessem, talvez para o fim de respeitar a competência legislativa, que, no nosso entender, não estaria sendo usurpada; muito pelo contrário: sua omissão permitirá que possa resultar em leniência, transvestidas de decreto regulamentador, por parte de alguns entes federados, vindo a vulnerar o espírito da lei.

Para que os Decretos emanados pelos entes federados possam gozar de respeito das entidades sociais, eles terão que atender ao exato comando da lei primária, se exacerbarem, pois o Supremo Federal já delimitou o alcance da norma regulamentadora, assim julgando: “O eventual extravasamento, pelo ato regulamentar, dos limites a que se acha materialmente vinculado poderá configurar insubordinação administrativa aos comandos da lei. Mesmo que desse vínculo jurídico resulte, num desdobramento ulterior, uma potencial violação da Carta Magna, ainda assim estar-se-á em face de uma situação e inconstitucionalidade meramente reflexa ou oblíqua, cuja apreciação não se revela possível em sede jurisdicional concentrada. “ (STF, Pleno, ADIMC 1347/DF, Rel. Min. Celso de Mello, p.41685). É sabido, então, que não pode o Município invadir competência da União e vice-versa, pois também assim já se pronunciou o STF: “A competência constitucional dos Municípios de legislar sobre interesse local não tem o alcance de estabelecer normas que a própria Constituição, na repartição das competências, atribui à União ou aos Estados”. (RE 313.060, rel. min. Ellen Gracie, julgamento em 29-11-2005, Segunda Turma, DJ de 24-2-2006)”.

A rigor, então, o ente federado não pode exorbitar na regulação da Lei nº 13.019/14, sob pena de esmorecer a sua eficácia, ante a invasão da competência federal. Assim, na prática, a entidade social se subsume à lei primaria e ao decreto regulamentador do poder que partir a transferência econômica, desde que ele não derrogue a norma genuína. Do contrário, o judiciário pode e deve ser provocado para ceifar a eventual infração ao principio da competência legislativa constitucional.

II - Da Quebra Da Isonomia

Os incisos VII e VIII do artigo 2º da Lei nº 13.019/2014 definem que as organizações podem instrumentalizar as parcerias voluntárias mediante a celebração dos Termos de Colaboração e Fomento. Importante ressaltar que tal instrumentalização somente será possível após a escolha, por meio de um chamamento público, das organizações que possuam as melhores condições de executar os serviços expressos no edital. Essa medida busca atender o artigo 37 da Constituição Federal, ou seja, que os princípios da isonomia, da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, entre outros, sejam observados, evitando-se eventuais prejuízos ao erário.

Na contramão dessa medida, o inciso III do artigo 3º afirmou que aos contratos de gestão e às transferências voluntárias não serão aplicadas as exigências dispostas na Lei nº 13.019/2014, sendo, portanto, permitido o repasse de recursos públicos às organizações sem a necessidade de realização de procedimento de chamamento público prévio, fato esse que poderá resultar na inobservância dos referidos princípios constitucionais, em especial aquele que trata da isonomia.

A necessidade de igualdade de condições para todos os concorrentes também encontra-se especificada no inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal e em julgados exarados pelo Supremo Tribunal Federal, como pode ser observado, a saber: “Por não se tratar de contratos administrativos, não cabe falar em incidência do dever constitucional de licitar, restrito ao âmbito das contratações (CF, art. 37, XXI). Nem por isso, porém, a celebração de contratos de gestão pode ficar imunizada à incidência dos princípios constitucionais. Da mesma forma como se ressaltou acima, a Administração deve observar, sempre, os princípios estabelecidos no caput do art. 37 da CF. Dentre eles, têm destaque os princípios da impessoalidade, expressão da isonomia (art. 5º, caput), e da publicidade, decorrência da ideia de transparência e do princípio republicano (CF, art. 1º, caput). (Informativo nº 628 STF – maio/2011).

III - Polêmica Sobre O Pagamento De Salário Aos Dirigentes Da Organização Da Sociedade Civil

A polêmica em volta da remuneração do dirigente dos entes sociais não é atual, pois perpassa pelo seu regime tributário. O Código Tributário que derivou de Lei Complementar regula (artigo 9 combinado com 14) que um dos requisitos ao gozo da imunidade tributaria é a comprovação de que não haja distribuição a qualquer título para os dirigentes¹. Entende-se, então, que esta regulação abarcou também a dita remuneração.

Já a lei que regula a qualificação da entidade social como beneficente prevê, no §1º do artigo 29 da Lei 12.101/2009, que não há óbice para a certificação à remuneração dos diretores não estatutários que tenham vínculo empregatício e a remuneração aos dirigentes estatutários.

De outro lado, a Lei nº 13.019 não enfatiza a distribuição a qualquer título nem aprova a remuneração do dirigente, mas veda a distribuição entre os seus sócios ou associados, conselheiros, diretores, empregados ou doadores, eventuais resultados, sobras, excedentes operacionais, brutos ou líquidos, dividendos, bonificações, participações ou parcelas do seu patrimônio. Contudo, ela possibilita a remuneração da equipe de trabalho concentrada no objeto da parceria, de modo que o dirigente pode fazer parte da equipe, não como dirigente, mas como técnico do projeto.

Flagra-se, então, um sínodo entre todas as normativas quanto à remuneração para dirigentes, porém uma bifurcação perigosa, ora implicitamente prevista na Lei 13.019/14, quando não restringe que dirigente possa fazer parte da equipe, o que pode representar uma solução na profissionalização da instituição e na otimização do projeto, quedando-se a hipocrisia, de que apenas o voluntariado é que representa a válvula propulsora da obra do bem. No entanto, se a parceira do ente federado, quiser se valer do reconhecimento da isenção de impostos, assomada com a das contribuições, recomenda-se cautela e aposta na avaliação, se é oportuna ou não, a inclusão de forma remunerada do dirigente, na equipe de trabalho, pois apesar de advogarmos na tese de que a isonomia funcional é constitucional até mesmo nesse orbe social, não vem sendo este o entendimento das auditorias fiscais.

V - Reflexões Finais

Como pode ser observado, não obstante as discussões e reflexões existentes acerca dos problemas existentes na Lei nº 13.019/2014, certo é que muitas organizações que atuam em prol da população mais carente não tem condições e, além disso, desconhecem a íntegra e a existência do referido diploma legal. Ademais, a própria Administração Pública também não tem estrutura e expertise de colocar em prática tal normativo, haja vista que ainda existem muitos municípios que sequer possuem Secretarias ou Conselhos Municipais de Assistência Social. Assim, certas burocracias poderão prejudicar o atendimento ao principal objetivo da Lei nº 13.019/2014, qual seja, o fim social a que ela se propõe, na medida em que os principais atores não estão devidamente aparelhados e capacitados para concretização de seus procedimentos.

¹Tributário E Constitucional. Imunidade. Entidade Beneficente De Assistência Social. Art. 195, § 7º, Da Crfb/1988. Contribuição Para O Pis. Atendimento A Requisitos Legais. Art. 55 Da Lei 8.212/1991. Art. 14, I, Do Ctn. Remuneração De Diretores, Sócios E Instituidores. Conjunto Probatório. Honorários Advocatícios. (…) Necessidade De Atendimento Cumulativo A Requisitos Legais Para O Reconhecimento Da Condição De Entidade Beneficente De Assistência Social E Fruição Da Imunidade Almejada. Vedação Ao Recebimento Por Diretores, Conselheiros, Sócios, Instituidores Ou Benfeitores De Remuneração Ou Usufruto De Vantagens Ou Benefícios, A Qualquer Título (art. 55, Iv, Da Referida Lei, E Art. 14, I, Do Ctn). 6. Anexos Concernentes à Perícia. Laudo Pericial E Outros Elementos. Exame. 7. Conjunto Probatório. Elementos Acostados Apontam Remuneração Dos Diretores Da Mantenedora, Em Prestação De Serviços à Entidade Mantida. Requisito Elencado No Art. 55, Iv, Da Lei 8.212/1991, Não Comprovado. Aplicação Da Regra Contida No Art. 14, § 1º, Do Ctn. 8. Condenação Em Honorários. Inversão Do ônus Da Sucumbência. Mantido O Valor Fixado Pelo Juízo A Quo. 9. Apelação E Remessa Necessária Providas, Revogando-se A Tutela Antecipada Anteriormente Concedida. (trf-2 - Reex: 200551010138210 , Relator: Desembargador Federal Ricardo Perlingeiro, Data De Julgamento: 17/12/2013, Terceira Turma Especializada, Data De Publicação: 26/12/2013)

Análises Da Lei Nº 13.019/2014

O chamado Terceiro Setor no Brasil vem, nos últimos anos, sofrendo de forma sucessiva e intermitente com intervenções legislativas em seus vários campos de ação e de atividades sem, contudo, firmar uma definição legal que realmente lhe confira uma identidade. Entre as várias legislações surgidas está a Lei nº 13.019, de 31 de julho de 2014. Esta lei está com a sua exigibilidade suspensa, estando prevista a sua entrada em vigor para o dia 23 de janeiro de 2016, havendo muitos questionamentos da sociedade civil organizada sobre a sua funcionalidade, aplicabilidade e inconstitucionalidade de alguns de seus artigos.

Apesar disso, é nítida a intenção da Administração Pública em fazer valer as novas regras impostas por essa Lei que, de fato não define o que é o Terceiro Setor e muito menos traz regras capazes de regulamentá-lo. Então, se o Marco Regulatório do Terceiro Setor não traz normas e regulação para esse segmento, sobre o que essa Lei 13.019/14 trata? Conforme consta expressamente da ementa da Lei 13.019/14, ela: “Estabelece o REGIME JURÍDICO das parcerias voluntárias, envolvendo ou não transferências de recursos financeiros, entre a administração pública e as organizações da sociedade civil, em regime de mútua cooperação, para a consecução de finalidades de interesse público; DEFINE DIRETRIZES PARA A POLÍTICA DE FOMENTO E DE COLABORAÇÃO com organizações da sociedade civil; institui o termo de colaboração e o termo de fomento; e altera as Leis nos 8.429, de 2 de junho de 1992, e 9.790, de 23 de março de 1999”. E o que é regime jurídico? - De forma bem simples afirmamos que é um novo ambiente, um novo sistema de normas, regras e imposições que devem obrigatoriamente ser seguidas, para que a relação jurídica de contratualização com as entidades sem fins lucrativos, definidas como ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL e a Administração Pública possa se concretizar.

Somente aquelas entidades sem fins lucrativos que se enquadrem no conceito legal de Organização da Sociedade Civil e nas regras e diretrizes da POLÍTICA DE FOMENTO E COLABORAÇÃO imposta pela Lei 13.019/14 estarão aptas e em conformidade com o espírito dessa lei, é que poderão participar e receber verbas públicas destinadas à realização do interesse público.

A Seção IX da Lei 13.019/14 determina quais são os “REQUISITOS” que as “Organizações da Sociedade Civil” devem cumprir para firmar TERMO DE COLABORAÇÃO E TERMO DE FOMENTO. O artigo 33 da Lei exige que conste de forma expressa, ou seja, interpretando literalmente a norma, deve estar escrito no corpo do Estatuto Social da ORGANIZAÇÃO DA SOCIEDADE CIVIL que a mesma tem: I - objetivos voltados à promoção de atividades e finalidades de relevância pública e social; II - Conselho Fiscal ou órgão fiscalizador equivalente, dotado de atribuição para opinar sobre os relatórios de desempenho financeiro e contábil e sobre as operações patrimoniais realizadas; III - Em caso de dissolução da entidade, o respectivo patrimônio líquido seja transferido à outra pessoa jurídica de igual natureza que preencha os requisitos desta Lei e cujo objeto social seja, preferencialmente, o mesmo da entidade extinta; IV - normas de ‘prestação de contas sociais’ que devem ser seguidas pela entidade e de devem determinar, no mínimo: Que a entidade observa dos princípios fundamentais de contabilidade e das Normas Brasileiras de Contabilidade; Que a entidade dá publicidade, por qualquer meio eficaz, no encerramento do exercício fiscal, ao relatório de atividades e demonstrações financeiras da entidade, incluídas as certidões negativas de débitos com a Previdência Social e com o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, colocando-os à disposição para exame de qualquer cidadão.

Em conclusão: A partir do momento em que a Lei 13.019/14 entrar em vigor, todas as entidades que de alguma forma quiserem participar da POLÍTICA DE FOMENTO E DE COLABORAÇÃO e, quiserem firmar TERMO DE PARCEIRA E/OU DE COLABORAÇÃO deverão reformar seu Estatuto para nele fazer inserir o conteúdo do artigo 33 da Lei 13.019/14. Este Estatuto deverá ser adequado ao conteúdo legal da Lei nº 13.019/14, em conformidade com toda a legislação do Terceiro Setor. Sugere se que Estatuto deva ser laborado por advogado de confiança da entidade que possua conhecimentos sobre a legislação das áreas de atividades da instituição. Igualmente, pelas exigências legais contidas nessa Lei e em outras, se constata e se verifica a importância e o dever dessas instituições em possuírem e manterem escrituração contábil, muito bem organizada e bem estruturada, em plena sintonia com as suas atividades preponderantes e secundárias e, no estrito cumprimento das Normas de Contabilidade expedidas pelo Conselho Federal de Contabilidade (CFC).